苏州工业园区管理委员会
行政复议决定书
[2020]苏园行复第13号
申请人某某科技(苏州)有限公司
被申请人苏州工业园区市场监督管理局
申请人不服被申请人作出的苏园市监案字〔2020〕06898号行政处罚决定,向本机关提出行政复议申请,本机关2020年8月21日决定受理。因本案情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定,本机关2020年10月10日决定延期30日作出行政复议决定。本案现已审理终结。
申请人称:2020年7月23日,被申请人作出苏园市监案字〔2020〕06898号行政处罚决定。
申请人的主要意见:对被申请人认定其未在主页面显著位置展示医疗器械生产经营许可证件或者备案凭证、未及时变更备案医疗器械网络销售信息的违法行为作出的行政处罚没有异议,但对其他行政处罚内容有以下意见:1.涉案纳米养宫艾灸仅作为测试试用,并未正式在京东商城进行销售,上架后也未进行任何推广,即便具有介绍商品和服务的特性,也不构成商业广告活动。被申请人作出处罚没有事实依据。2.被申请人对其发布未经审查的医疗器械广告处以60 000元罚款明显过重。涉案广告是由其安排内部的美工陆某设计和制作,并交由京东商城发布推广。其中,设计制作环节广告费用为陆某2个月的工资6000元左右,京东商城的广告发布推广费为1 274.23元,广告费共计7 274.23元,不属于广告费无法计算情形。3.申请人积极配合被申请人进行整改,已将相关信息删除,且申请人京东商城的店铺访问量很少,申请人介绍产品的行为并未对社会造成任何不良影响。
申请人请求:撤销被申请人作出的苏园市监案字〔2020〕06898号行政处罚决定。
申请人提供的证据(均系复印件):营业执照、行政处罚决定书、社会保险公积金缴费明细表、劳动合同、任务模板、京东商城广告发布支付记录。
被申请人在法定期限内提交了书面答复及相关材料,主要答辩意见:1.涉案行政处罚决定认定的违法事实清楚,适用法律正确。经查证,申请人在其京东商城销售的“纳米养宫艾灸”网页共存在使用“宫寒痛经 艾灸药疗”等医疗宣传用语、医疗器械网络销售信息表的住所信息与当事人的实际住所不符、未在其网店主页面显著位置展示医疗器械生产经营许可证或者备案凭证以及发布未经审查的二类医疗器械广告内容等四种违法行为。其中,涉案广告由申请人员工设计制作,员工工资无法摊销到具体广告设计费中,申请人支付给京东商城的推广费用,不能包括广告页面的设计、制作、发布等全部费用,应认定广告费无法计算。被申请人鉴于申请人系首次违法,违法广告发布时间较短,影响面较小,相关产品销售数量较少等情形,故对申请人作出有关行政处罚决定。2.被申请人作出的行政处罚决定程序合法。被申请人在收到举报后,及时立案,依法延长办案期限,并告知申请人享有陈述、申辩以及要求听证的权利,并应申请人听证申请,依法举行了听证。综上,请求复议机关维持苏园市监案字〔2020〕06898行政处罚决定。
被申请人提供的主要证据(均系复印件)和依据:投诉举报材料、案件来源登记表、营业执照、法定代表人身份证、第二类医疗器械经营备案凭证、医疗器械网络销售信息表及工商信息表、授权委托书、委托代理人李某身份证、当事人送达地址确认书、询问笔录、立案审批表、行政处罚有关事项审批表、行政处罚案件集体讨论记录、行政处罚听证告知书、申请、听证陈述申辩、听证公告、行政处罚听证通知书、听证笔录、行政处罚决定书、送达回证、举报处理结果告知书、涉案产品销售页面、京东商城试用图及记录、纳米养宫艾灸外包装照片、商标、专利证书、生产商及委托生产厂家营业执照、检测报告、产品执行的企业标准、纳米养宫艾灸上架时间截屏、理疗仪广告审查表、理疗仪产品外包装照片、销售记录截屏、医疗器械注册证、生产商营业执照及医疗器械生产许可证、使用说明书、OEM协议、采购订单、付款凭证、飞利浦红外线治疗仪广告审查表、产品外包装照片、销售记录截屏、医疗器械注册证、进口货物报送单、授权证明、产品说明书、情况说明、纳米养宫艾灸下架情况页面及其他涉案产品销售页面、网店主页页面、电磁波治疗器及红外线治疗器广告审查表、国家企业信用信息公示系统查询、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《中华人民共和国广告法》《医疗器械网络销售监督管理办法》《中华人民共和国行政处罚法》等。
本机关经审理查明:被申请人是开展市场监管的法定职权机关,负责本行政区域内的广告管理、医疗器械监管等工作,是本案的适格被申请人。
被申请人2019年10月30日接到举报,同年11月19日立案调查,并分别于2019年11月6日、13日和18日,2020年4月14日询问调查申请人,在依法2次延长办案期限后,于2020年6月15日作出苏园市监案听告字〔2020〕3013号行政处罚听证告知书并送达申请人,告知被申请人拟作出处罚的事实、理由、依据及申请人享有陈述、申辩、听证的权利,其中,对申请人发布未经审查的医疗器械广告违法行为,拟从轻处罚款10万元。申请人6月18日提出听证申请,被申请人遂于7月8日送达苏园市监案听通字〔2020〕G009号行政处罚听证通知书,并于7月16日举行听证。2020年7月23日,被申请人作出苏园市监案字〔2020〕06898行政处罚决定书并于次日送达申请人。
1.关于申请人实施的“非医疗、药品、医疗器械广告使用医疗用语”违法行为。申请人在京东商城网店“某某医疗器械专营店”销售纳米养宫艾灸,产品图片中宣传“宫寒痛经 艾灸药疗”,产品详情中宣传“以下人群的福音 宫寒 手脚冰凉 月经不调 经期不准 卵巢、子宫功能衰退”等内容,广告页面由申请人自行设计、制作,交由京东商城发布。申请人称产品于2018年4月24日上架,作为健字号产品测试试用,累计试用5盒,每盒5贴,上架后未做推广,也未正式销售,后申请人将该产品下架。被申请人认定申请人构成非医疗、药品、医疗器械广告使用医疗用语的违法行为,且广告费无法计算,鉴于申请人系首次被发现违法,产品未正式销售、测试试用数量较少等情形,依照《中华人民共和国广告法》第十七条、第五十八条第一款第二项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十七条第一款第四项之规定,决定责令申请人改正,减轻处以10 000元罚款。
2.关于申请人实施的“发布未经审查的医疗器械广告”违法行为。申请人2019年7月29日上架销售红外线理疗灯台式HLH-1(100W飞利浦灯)、红外线理疗灯立式HLH-2(100W飞利浦灯)、红外线理疗灯台式CQX-30H(150W飞利浦灯)、红外线理疗灯台式CQX-10H(150W飞利浦灯)、红外线理疗灯立式L-02(150W飞利浦灯)等5款第二类医疗器械产品,上述产品销售页面发布的广告包含“为什么选择我们”“1.资质齐全 值得依赖”“2.省时省事省钱”“无需额外花费在家理疗”“无需医院排除挂号”“随时随地想烤就烤”“简单便携全家享用”“3.适用于多个场景”“缓解腰酸背痛 拒绝老寒腿”“远离月子病 加快伤口愈合 宝宝腹泻也有很好的治疗功效”“缓解颈肩不适 甩掉颈椎病”“全身理疗 缓解疲劳”等内容,而申请人提供的红外线理疗灯台式CQX-30H(150W飞利浦灯)、红外线理疗灯台式CQX-10H(150W飞利浦灯)广告审查表仅审定了辅助治疗适用情形和禁忌症等其他内容,其余3款红外线理疗灯广告审查表与该3款商品型号不相对应。截至案发,上述5款理疗仪共销售137台。后申请人对红外线理疗灯立式L-02(150W飞利浦灯)销售网页进行了整改,其余4款商品予以下架。
申请人2019年10月28日上架销售飞利浦“红外线治疗仪HP3631”和“红外线治疗仪HP3621”2款第二类医疗器械,上述2款红外线治疗仪的销售页面广告内容与申请人提供的广告审查表审查通过的广告样稿内容明显不符。申请人称上述网页广告均由其员工设计、制作、发布。后申请人对网页广告进行了整改。截至案发,上述2款产品未予售出。
综上,被申请人认定申请人构成发布未经审查的医疗器械产品广告的违法行为,且广告费用无法计算,依照《中华人民共和国广告法》第四十六条、第五十八条第一款第十四项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第四项等规定,告知申请人拟决定责令其停止发布违法广告,从轻罚款100 000元。后被申请人在充分听取申请人的意见后,综合考量申请人系首次被发现违法,违法广告发布时间较短,影响面较小,产品销售数量较少等情形,最终决定责令申请人停止发布违法广告,减轻处以60 000元罚款。
3.关于申请人“未在主页面显著位置展示医疗器械生产经营许可证件或者备案凭证”的违法行为。申请人未在其京东商城网店主页面显著位置展示医疗器械生产经营许可证件或者备案凭证,被申请人依照《医疗器械网络销售监督管理办法》第十条、第四十条第一项之规定,决定责令申请人改正,给予警告。
4.关于申请人“未及时变更备案医疗器械网络销售信息”的违法行为。申请人向被申请人提供的第二类医疗器械经营备案凭证及医疗器械网络销售信息表显示,其住所、库房地址、经营场所均与申请人营业执照登记的住所地址不符。被申请人认定其构成了“未及时变更备案医疗器械网络销售信息”的违法行为,并依照《医疗器械网络销售监督管理办法》第八条、第四十一条之规定,责令申请人改正,给予警告。
上述事实,有申请人及被申请人分别提供的投诉举报材料、案件来源登记表、营业执照、法定代表人身份证、第二类医疗器械经营备案凭证、医疗器械网络销售信息表及工商信息表、授权委托书、委托代理人李某身份证、当事人送达地址确认书、询问笔录、立案审批表、行政处罚有关事项审批表、行政处罚案件集体讨论记录、行政处罚听证告知书、申请、听证陈述申辩、听证公告、行政处罚听证通知书、听证笔录、行政处罚决定书、送达回证、举报处理结果告知书、涉案产品销售页面、京东商城试用图及记录、纳米养宫艾灸外包装照片、商标、专利证书、营业执照、检测报告、产品执行的企业标准、纳米养宫艾灸上架时间截屏、理疗仪广告审查表、理疗仪产品外包装照片、销售记录截屏、医疗器械注册证、生产商营业执照及医疗器械生产许可证、使用说明书、OEM协议、采购订单、付款凭证、飞利浦红外线治疗仪广告审查表、产品外包装照片、销售记录截屏、医疗器械注册证、进口货物报送单、授权证明、产品说明书、情况说明、纳米养宫艾灸下架情况页面及其他涉案产品销售页面、网店主页页面、电磁波治疗器及红外线治疗器广告审查表、国家企业信用信息公示系统查询材料及本机关制作和调取的谈话笔录、申请人企业信用信息等证据予以证实。
关于申请人提出的意见,本机关综合评判如下:
1.关于申请人发布的纳米养宫艾灸宣传内容是否构成商业广告。商业广告是指商品经营者或服务提供者通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍所推销的商品或服务的广告,不以商品或服务是否实际售出或提供为要件。本案中,申请人在京东商城发布的纳米养宫艾灸功效内容,旨在为商品达成交易进行宣传,明显属于推销的目的,符合商业广告的基本特征。商品未有实际售出,可作为从轻或减轻处罚的考量因素,并不能影响违法商业广告的成立。申请人宣传“宫寒痛经 艾灸药疗”“以下人群的福音 宫寒 手脚冰凉 月经不调 经期不准 卵巢、子宫功能衰退”等内容,构成“非医疗、药品、医疗器械广告使用医疗用语”的违法行为事实清楚,被申请人据此处以罚款10 000元内容适当。
2.关于申请人发布未经审查的医疗器械广告的广告费用是否属于无法计算及有关行政处罚是否过重。对广告主而言,广告费用应是其承担的广告设计、制作、代理、发布、推广等费用的总额。本案中,申请人未能提供有效的广告合同、发票等证据,自陈涉案广告系由其美工陆某设计、制作,通过京东商城发布、推广,并列举了京东商城推广费和陆某工资等“广告费用”。对此本机关认为,京东商城推广费未能对申请人上架产品进行区分,且设计、制作环节的费用系美工陆某的部分工资收入,无法具体核算,故被申请人认定广告费无法确定并无不当,被申请人在充分听取申请人的意见后,综合考量申请人系首次被发现违法,违法广告发布时间较短,影响面较小,产品销售数量较少等情形,对其减轻处以60 000元罚款并无不当。
本机关认为,依法开展市场监管是被申请人的法定职责,被申请人作出的行政处罚决定,事实清楚,证据确凿,程序合法,内容适当,依法应予维持。申请人提出的理由均不能成立,本机关不予采纳。据此,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定,作出复议决定如下:
维持被申请人苏州工业园区市场监督管理局作出的苏园市监案字〔2020〕06898行政处罚决定。
申请人如对本决定不服,可自接到本决定之日起15日内,向人民法院提起行政诉讼。
2020年11月13日