苏州工业园区管理委员会

行政复议决定书

申请人：苏州某某某生物科技有限公司 

被申请人：苏州工业园区市场监督管理局

申请人不服被申请人作出的苏园市监案字〔2019〕00125号行政处罚决定书，向本机关提出行政复议申请，本机关2019年7月8日依法受理。因本案情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，本机关2019年8月27日决定延期30日作出行政复议决定。本案现已审理终结。

申请人称:2019年5月9日，被申请人作出苏园市监案字〔2019〕00125号行政处罚决定书。

申请人的主要意见：一是行政处罚决定认定事实不清，处罚过重。1.涉案微信公众号不能正常使用，也没有推广和关注，在2016年底已停用，不具有广告属性，不需要广告审查机关审批，未违反广告法第十六条和第四十六条。2.申请人自行设置了涉案微信公众号内容，未委托广告公司设计、制作或发布，不存在广告费用，并非无法计算。3.涉案语句是对微信公众号的说明，并不是对产品的说明，且所提疗效已经他人验证，不构成夸大宣传。4.罚款2万元显然过重。二是行政处罚决定程序违法。

申请人请求：撤销被申请人作出的苏园市监案字〔2019〕00125号行政处罚决定书，免除对其的罚款。

申请人提供的主要证据（均系复印件）：行政处罚告知书、行政处罚决定书、涉案微信公众号页面截图。

被申请人在法定期限内提交了书面答复并提供相关材料，主要答辩意见：

1.行政处罚决定符合法定程序。被申请人2018年8月21日接到举报后，同月28日作出立案决定，并于9月18日指派两名执法人员调查了申请人并制作笔录。案件办理期间，被申请人两次作出延期决定。被申请人经调查发现申请人违法事实确凿，遂于2019年4月19日向申请人送达行政处罚告知书，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容进行告知，并告知申请人享有陈述、申辩等权利。2019年5月9日，被申请人作出苏园市监案字〔2019〕00125号行政处罚决定书，并于其后送达申请人。

2.行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。（1）微信公众号属可为社会公众知悉的特定媒介，申请人通过该媒介向社会公众介绍其推销的商品，符合广告法第二条第一款中对于广告的定义。（2）被申请人通过调查，认定申请人违反了广告法第十六条第三款、第四十六条和第四条第一款等规定。

综上，被申请人认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，请复议机关驳回申请人的行政复议申请。

被申请人提供的主要证据（均系复印件）和依据有：举报材料、案件来源登记表、立案审批表，调查笔录，第一类医疗器械备案凭证和备案信息表，涉案微信公众号页面截图，行政处罚案件有关事项审批表、案件延期集体讨论记录，行政处罚告知书、行政处罚决定书及送达回证和《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国广告法》等。

本机关经审理查明：申请人曾在其设立的微信公众号“某某某生物科技”（微信号：XXXX）上宣传“吴尚公膏贴对颈椎病、肩周炎、骨质增生、腰椎间盘突出等骨病/骨伤疑难杂症具有神奇卓越的疗效”。

2018年8月21日，被申请人接到举报称上述宣传语涉嫌违法，被申请人同月28日决定立案。2018年9月18日，被申请人工作人员金某、王某某询问了申请人的法定代表人张某某，张某某称涉案宣传语中提及的“吴尚公膏贴”即医用冷敷贴，属于第一类医疗器械（备案号：鲁济械备20150264号）；该宣传语由其本人制作，未经相关部门审批，且其本人没有工资；该微信公众号早在2016年年底就已停用。在本案行政处理阶段，被申请人延长了办案期限，申请人整改了涉案页面。2019年4月19日，被申请人作出苏园市监处告字〔2019〕0416号行政处罚告知书并于同日送达，告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及其享有陈述、申辩的权利。2019年5月9日，被申请人作出苏园市监案字〔2019〕00125号行政处罚决定书，认定申请人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第三款、第四十六条、第四条第一款等规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十八条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款等规定，决定对其处以2万元罚款，后被申请人邮寄送达了该决定书。

上述事实，有申请人和被申请人分别提供的举报材料、案件来源登记表、立案审批表，调查笔录，第一类医疗器械备案凭证和备案信息表，涉案微信公众号页面截图，行政处罚案件有关事项审批表、案件延期集体讨论记录，行政处罚告知书、行政处罚决定书及送达回证等证据予以证实。

关于申请人提出的辩解意见，本机关综合评判如下：

1.根据《中华人民共和国广告法》第二条等规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，为广告。本案中，申请人通过微信公众号宣传其经营商品的行为应当认定为发布广告。

2.涉案商品是医疗器械，发布此类商品广告时应当遵守《中华人民共和国广告法》第十六条第三款、第四十六条等规定，即涉案商品广告应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”，且在发布前应由有关部门对广告内容进行审查，但申请人未执行上述规定；申请人未能提供证明涉案商品“具有神奇卓越的疗效”的证据，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款的规定；申请人未提供计算其广告费用的证据，被申请人根据本案实际情况，认定“广告费用无法计算”并无不当。

3.被申请人在收到举报后，依法履行了立案、调查、行政处罚事先告知等程序，并充分考量了申请人具有的量罚情节，作出的减轻处罚符合相关规定，处罚结果并无不当。

本机关认为，依法开展市场监管是被申请人的法定职责。本案中，申请人提出的辩解意见均不能成立，依法不予采纳。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，作出复议决定如下：

维持苏州工业园区市场监督管理局作出的苏园市监案字〔2019〕00125号行政处罚决定书。

申请人如对本决定不服，可自接到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。